Colaboración de Raúl César Cancio Fernández
De manera muy general y sin entrar en profundidades que exceden de estas notas, puede identificarse el icónico año 1066 como el hito de la configuración germinal del common-law, el sistema de derecho superador de la miríada de heterodoxos tribunales locales que desde el siglo V surgían por doquier en toda Britannia, desde las instancias de índole condal (hundred) hasta las creadas en las ferias de comerciantes (piepoudre courts), pasando por las organizadas por los grandes terratenientes (manorial courts) o el singular sistema judicial eclesiástico que se arrogaba las cuestiones de derecho canónico.
La llegada a la isla de la dinastía normanda en el siglo XI trajo consigo profundas modificaciones en la aplicación del derecho ante la necesidad de unificar la dispersa amalgama de usos jurídicos preexistentes a través de los tribunales reales (royal courts), embriones de lo que sería después un sistema judicial centralizado y territorializado. Bajo los anteriores linajes de Wessex, Dinamarca y Sajonia, Inglaterra se había regido en sus relaciones jurídicas por el principio de la personalidad del derecho, que se aplicaba atendiendo al origen étnico del sujeto (sajones, anglos, jutos o daneses), lo que atomizaba de manera poco eficaz el ya de por sí inaprensible derecho consuetudinario existente.
La disruptiva batalla de Hastings del 14 de octubre de 1066, en la que el rey Harold II cayó muerto y con él la hegemonía sajona en la isla, otorgó la corona inglesa al duque normando Guillermo el Bastardo, impulsor de una tenaz labor de unificación legal que, no obstante, sólo alcanzaría su consolidación definitiva en el reinado de su bisnieto, Enrique II, primer Plantagenet en la corte de Westminster, quien detectó inmediatamente un problema de aplicación del derecho en su reino, cuando los decretos por él rubricados y, en menor medida las leyes aprobadas por el Parlamento, resultaban inaplicables. Con buen criterio, el Plantagenet decidió que las opinions emitidas por los jueces locales, atendiendo a las decisiones previas que se habían dictado para supuestos análogos y a la costumbre, adquirieran rango legal, de manera que la inexistencia de previsiones legislativas dejara de ser un obstáculo para la resolución de los litigios, adoptándose el sistema del precedente judicial como un sistema común –de ahí su nombre- para todo el reino.
Para complementar este sistema, Enrique Court-manteau tuvo también la iniciativa de enviar a jueces itinerantes a los distintos circuitos judiciales (eyre) del reino para que resolvieran y unificaran los criterios de los órganos judiciales periféricos. Una vez de vuelta a Londres, estos royal judges discutían de nuevo los casos resueltos en los condados y una vez contrastados los criterios jurídicos adoptados, los registraban y archivaban, creando reglas hermenéuticas embrionarias de stare decisis, instalándose el sistema de common-law basado en la fuerza vinculante del precedente para todos los operadores jurídicos y en la completitud de un sistema basado en los principles of law, lo que a su vez exigía que las disposiciones expedidas por la rama legislativa, los llamados statutes, debieran interpretarse siempre a la luz de la tradición del common-law. Este proceso culminó con la publicación en el año 1187 del Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae, poniendo fin definitivamente a las peculiaridades locales y el poder de los tribunales eclesiásticos, lo que le granjeó no pocos quebraderos de cabeza al monarca, aun cuando la única cabeza verdadera y materialmente quebrada fuera la del arzobispo de Canterbury, Tomás Becket…
Se ha señalado al principio de estas líneas el año 1066 como el punto de partida de la vigencia del common law y el reinado de Enrique II como el periodo de consolidación de un sistema de derecho configurado por los jueces –judge made-law-, sobre la experiencia de decisiones establecidas a lo largo de una tradición que se remonta a cientos de años y condensadas en principios de derecho –principles of law-, que configuran la doctrina del precedente o stare decisis, vinculando el contenido de las sentencias de las cortes superiores a las decisiones de los órganos inferiores.
Pero ¿Y si ese «derecho común» como sistema judicial endémicamente inglés fuere en realidad anterior a la llegada de los normandos a Britannia? ¿Y si esos jueces-legisladores no fueran en realidad una singularidad anglosajona? ¿Y si, en fin, Castilla, como sostienen algunos, «una tierra sin leyes hasta el siglo XII y patria de fazañas», hubiera sido la verdadera precursora del «derecho común» y del precedente judicial?
Está acreditado que en la Alta Edad Media condal convivía un derecho popular castellano, tributario de los usos germánicos empleados por el vulgo godo, junto al derecho culto y romanizante de la corte leonesa, continuador de la aristocrática tradición jurídica visigoda cuyo canon legislativo era el Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo.
Desde esa premisa, un notable sector historiográfico sostiene (Sánchez, Guilarte, Hinojosa, Altamira, García-Gallo, García González) que los jueces castellanos condales, antes por tanto que sus homónimos ingleses, no habrían aplicado las leyes sino la costumbre a través de sus sentencias o fazañas, como expresión de la atávica costumbre y de los usos godos reprimidos por el aparato administrativo visigodo que, tras ser parcialmente disuelto tras la invasión musulmana, afloró espontáneamente merced a las referidas fazañas de los jueces con jurisdicción en aquellos alfoces más alejados de los principales centros administrativos, de los oficiales regios y con escasos ejemplares del Fuero Juzgo a los que consultar, lo que propició que estos
iudex o dominus villae o por delegación, sus mairorinus o saiones, ayunos de norma positivizada, tuvieran que crearlas al resolver cada litigio ateniéndose a un libre albedrío no normativo, sin sujeción a leyes escritas, según el leal saber y entender de los juzgadores, que debía servir de pauta para fallar los casos análogos. La mayor parte de ese germinal derecho castellano habría consistido, por tanto, en fazañas o sentencias de los jueces regios que luego eran invocadas por otros iudex como precedente en casos similares. A continuación, un par de ejemplos recogidos en la Fazañas del Manuscrito 431 de la Biblioteca Nacional (1360):
1. Título de una fazannia del tiempo del rrey don Ferrando de Castiella
El rrey don Ferrando de Castiella lidió con el rrey don Garçía de Navarra, su hermano, en Atapuerca, çerca de Burgos, e murió el rrey don Garçía. Et una noche ante de la pelea dos cavalleros navarros que al uno dezían Martín Pérez e al otro Día Pérez de Barzina teníalos el rrey deseredados. Et vinieron al rrey e pidiéronle merçed que les dexase su heredat, et él non quiso. E dispidiéronse dél e desnaturáronse, e otro día en la mannana, entrante la pelea, pusiéronse ençima de un rribero con los que pudieron aver. E quando los rreyes vinieron a la pelea dexáronse derribar del cabesço en que estavan e firieron en el tropel del rrey de Navarra e derribáronle del cavallo, e matáronle e inchiéronle la garganta de tierra, e dixiéronle: «La tierra tomastes, et fártate de tierra». Et fasta aquí dize la fazanna de los fijosdalgo, e dizen los privados de los rreyes que an de guardar su rrazón, que verdat es que así pasó. Mas otro día que estos cavalleros vinieron al rrey don Ferrando e dixieron: «Sennor fazednos merçed por el serviçio que vos fiziemos ayer», e él dixo: «Plázeme; mas nunca veades rrey». E estas palavras que fueron sentençia.
7. Título de una fazannia que pasó ante el rrey don Sancho
Ante el rrey don Sancho dixo un escudero mal a Martín Alfonso de Angulo: que le matara un su pariente sin desafiar. Et dixo Gonçalo Pérez de Ocharán, un cavallero pariente de Martín Alfonso, que él le desafiara por mandado de Martín Alfonso. Preguntaron a Martín Alfonso que por qué lo mandara desafiar; dixo Pero López de Fontecha que era abogado de Martín Alfonso, que non /fol. 178r. avía ya por qué lo dezir, que muchas cosas le pudiera fazer por que le sería vergüença de las dezir, así como yazerle con la muger o acometerle su cuerpo, mas a abasava asaz quel tenía desafiado quando lo mató. Preguntáronle que qué día le desafiara; dixo Pero López de Fontecha que el cavallero non avía de tener el calendario en la çinta, sinon el espada. E dio el rrey por quito a Martín Alfonso.
Como puede advertirse de los ejemplos ad supra, se trataría de una forma narrativa breve de carácter jurídico, pero no únicamente, vinculada con el derecho consuetudinario en la que prima la organización narrativa con un planteamiento rápido de la intriga, muy similar al exemplum medieval. La fazaña aportaba, por añadidura, un alto grado de información en la caracterización de los personajes que presume en el receptor un conocimiento previo de los hechos y las circunstancias que rodean el caso, todo ello con un contenido de índole moralizador y ejemplarizante, por tanto, metajurídico, más cercano al romance y al cantar de gesta que a la disposición legal.
Así, los jueces y «homnes buenos» locales se procuraban colecciones de sentencias o iuditiae con los que auxiliarse en su labor enjuiciadora, a las que unían otros documentos de aplicación en sus tribunales, verbigracia privilegios reales, mandatos regios o leyes de Cortes. Nótese como esta manera de proceder jurisdiccionalmente podría predicarse sin dificultad de cualquier royal judge desplazado al condado de Sussex en representación de Enrique II de Plantagent.
Ya desde los tiempos del conde Sancho García, en esta forma de aplicar el derecho radicaría el origen de un acervo normativo singular castellano de ámbito tanto local como territorial, cuya compilación se llevaba a cabo por medio de la iniciativa privada y anónima de personas sin autoridad oficial, recogiéndose los usos judiciales de vigencia general en los territorios o comarcas, ya reuniendo solamente las fazañas, ya mezclándolas con otro tipo de textos, costumbres, normas, incluso fábulas y leyendas, siendo la principal colección de ellas las glosadas más de dos siglos después en el Libro de los Fueros de Castiella, más allá del sugerente pero fantasmal Fuero de las hazañas atribuido por Argote de Molina al referido conde.
Ahora bien, que en la Castilla condal los jueces fungieran también como legisladores -un siglo antes de la llegada de los normandos a la villa costera de Pevensey- dadas las dificultades para el cabal cumplimiento de los brocardos clásicos iura novit curia (el juez conoce el derecho) o Da mihi factum, dabo tibi ius (dame los hechos, yo te daré el derecho) especialmente en las zonas donde el manejo y consulta del Fuero Juzgo resultaba una quimera, no debe confundirse con una sedicente actuación jurisdiccional arbitraria y anormativista como sostiene la corriente historiográfica ya reseñada cuando interpreta los sintagmas de «fuero de albedrío» o «librar por albedrío», en el sentido de libertad o arbitrio judicial y rechazo a la ley y jurisdicción leonesa.
En efecto, esta exégesis no se compadece con los vestigios documentales conservados, no en vano, juzgar o librar por albedrío no supone en modo alguno un enjuiciamiento discrecional por mucho que se blande como argumento el Título por quál rrazón los fijosdalgo de Castiella tomaron el fuero del alvidrío, que principia las referidas Fazañas del Manuscrito 431 de la Biblioteca Nacional.
«El tiempo que los godos sennoravan a Espanna el rrey don Sisnando fizo en Toledo el fuero que llaman el «Libro Judgo» e ordenólo en todo su sennorío fasta que la tierra se perdió en tiempo del rrey don Rodrigo. Et los christianos, que se alçaron a las montannas, libravan por ese fuero fasta que se gannó León. Et después llamáronle el fuero de León. Et los castellanos, que vivían en las montannas de Castiella, fazíeles muy grave de ir a León porque el fuero era muy luengo e el camino era luengo e avían de ir por las montannas e quando allá llegavan asoberviávanlos los leoneses. E por esta rrazón ordenaron dos omnes buenos entre sí, los quales fueron estos: Munnio Rasuella e Laín Calvo, e estos que aviniesen los pleitos porque non oviesen de ir a León, que ellos no podían poner juezes sin mandado del rrey de León. Et este Munnio Rasuella era natural /fol. 175r. de Cataluenna e Laín Calvo de Burgos. E usaron así fasta el tiempo del conde Ferrant Gunçález, que fue nieto de Munnio Rasuella, e después que el conde Ferrant Gunçález ovo contienda con el rrey de León, sobre un cavallo e un aztor segund la corónica cuenta, creçió tanto las penas de aquellos dineros que porque non pagó a los plazos, que el rrey de León ovo por mejor de soltarle el condado que de pagarle los dineros. E quando el conde Ferrant Gunçález e los castellanos se vieron fuera del poder del rrey de León, toviéronse por bien andantes e fuéronse para Burgos e ordenaron aquello que entendían que les cumplía. Entre las otras cosas cataron el fuero que avían, que era el «Libro Judgo», et fallaron que dizía en él, que quien se agraviase del juizio del alcalde que tomase alçada para el rrey, otrosí las penas que fuesen del rrey e otra muchas cosas que rrequiríen al rrey en el «Libro Judgo». Et fallaron que pues que non obedesçían al rrey de León, que no les cumplía aquel fuero e enbiaron por todos los libros que deste fuero que avían en todo el condado et quemáronlos en la englera de Burgos. E ordenaron alcaldes en las comarcas que librasen por alvidrío en esta manera: que de los pleitos que acaescían que eran buenos que alvidriasen el mejor e de los contrarios el menor danno, e este libramiento que fincase por /fol. 175v. fazanna para librar para adelante»
Y es que el propio Liber Iudiciorum contemplaba una suerte de arbitraje judicial (II,1,15), con la previsión de que las partes pudieran elegir libremente a un juez para resolver su litigio:
Dirimere causas nulli licebit, nisi aut a principibus potestate concessa, aut consensu partium electo iudicem trium testium fuerit clectionis pactio signis vel suscriptionibus roborata
En otras palabras, un mediador, un árbitro, lo que hoy denominaríamos un mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos, especialmente indicado para resolver los litigios de pequeña cuantía suscitados en áreas rurales alejadas de la presencia de jueces reales en donde el alto grado de analfabetismo hacía inútil la presencia de ejemplares de la Lex Visigothorum. Nótese, además, que en el derecho visigodo y medieval (a diferencia del derecho romano) las fazañas dictadas por estos jueces tenían fuerza ejecutiva y adquirían naturaleza de cosa juzgada, lo cual fue ulteriormente recogido en mucha de la legislación foral de las extremaduras y la Transierra, como la facultad de los concejos de elegir colectivamente y nombrar periódicamente a sus propios jueces (alcaldes) «homes buenos entre sy» a fin de que «avyniesen los pleytos» y que cada resolución «fincase por fazaña para librar en adelante».
Consecuentemente, en la Castilla condal, librar por albedrío sería inicialmente juzgar por arbitraje, es decir, sometiéndose a la decisión de «hombres buenos» libremente aceptados por las partes, incluidos los vecinos litigantes de concejos distintos (o los propios concejos), que acudirían a juicio de medianedo. Por lo demás, tales árbitros venían obligados a aplicar el derecho de la tierra y no el que ellos decidieran inmotivadamente. Así, el fuero de albedrío, entendido como uso tradicional a juzgarse por jueces elegidos por ambas partes, fue una característica del rito procesal castellano, llegando hasta el reinado de Alfonso X, como queda reflejado en la respuesta a las peticiones nobiliarias de 1272:
«otrosy que sy alguno dellos erella del, que le quería fazer derecho e que de aquellos vasallos de los ricos omnes tomaría por juezes que lo librasen commo fuero de Castilla»
(Crónica de Alfonso X, cap. 23).
En cualquier caso, este indiscutible y pionero «common lawcastellano» tuvo un recorrido muy corto. Mientras que en la corte de los Estuardo y una vez restaurado el linaje en la figura de Carlos II, se decretó la absorción por parte de los tribunales del
common- law de las jurisdicciones de prerrogativa real todavía existentes, alcanzándose el arraigo definitivo del common-law
merced a la labor compilatoria del juez William Blackstone y más concretamente, a sus ya clásicos Commentaries on the Laws of England; por el contrario, con el imparable proceso codificador impulsado por la corona de Castilla desde finales del siglo XII y principios del XIII, el juez castellano vio severamente limitadas sus funciones de creador de derecho para convertirse en mero aplicador del mismo; una restricción que se acentuó durante el reinado de Alfonso X, consumándose en la Castilla del siglo XIV con la promulgación en 1348 del Ordenamiento de Alcalá, canon compuesto por ciento veinticinco leyes, agrupadas en treinta y dos títulos, y verdadero eje normativo de la Corona de Castilla hasta las posteriores Leyes de Toro de 1505, que supuso el definitivo triunfo de la hermenéutica continental de raíz romanista -cara por el soberano al aumentar el poder de la monarquía- sobre una élite de magnates que no le iba mal con la aplicación fragmentaria, local y romántica de la costumbre y los usos que en cada territorio se encontraban vigentes, incompatibles, desde su racionalidad jurídica nobiliaria, con la existencia de un cuerpo normativo homogéneo que ordenara y estableciera un estado de seguridad jurídica contrario a sus intereses estamentales.
Mientras escribo estas líneas, en la provincia china de Yunnan, un tribunal de justicia ambulante recorre los sinuosos caminos rurales en su gira anual por el agro chino trufado de minorías étnicas, culturales y lingüísticas en donde, a través de los conflictos y contrastes, afloran las variopintas tradiciones y leyes ancestrales que, en muchas ocasiones, no se compadecen con la justicia del Estado, exigiendo del juez un rol más próximo al de mediador arbitral castellano que al aplicador normativista de la disposición codificada correspondiente. El juez Feng de hogaño sigue, por tanto, ejerciendo una labor jurisdiccional extraordinariamente próxima a las que jueces castellanos e ingleses desarrollaban en los siglos X y XI por los alfoces y eyres más menesterosos de sus respectivos reinos.
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